浅析实际施工人制度

<div style='font-size: 22px!important;line-height: 34px!important;text-align: justify!important;color: #000!important'>浅析实际施工人制度</div><div style='font-size: 14px!important;line-height: 22px!important;text-align: left!important;color: #777!important;margin-top: 20px;'>商丘日报云阅读&nbsp&nbsp□李起升&nbsp&nbsp2026-06-24</div><div><img id='paperImg' style='max-width: 100%;height: auto' src='//img.founderfx.cn/epaper/202606/24/3d5b47424b6d4e489dbc5df554ff9d65/7.jpg' alt='' class='page-img'/></div> 一、实际施工人制度的立法本义 实际施工人概念最早诞生于2004年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称2004年《建工司法解释》）第26条，后经2019年司法解释修订、2021年《建工司法解释（一）》整合，最终形成第43条、第44条二元救济体系。 法理本义层面，是无效施工合同折价返还的特殊补充规则。根据《中华人民共和国民法典》第七百九十一条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，转包、违法分包、挂靠出借资质三类行为均属于法律禁止行为，对应的施工合同自始无效。而依据《中华人民共和国民法典》第一百五十七条无效合同处理规则，工程经竣工验收合格的，实际投入施工的主体有权主张折价补偿。按照合同相对性原则，实际施工人与发包人不存在书面缔约合意，只能向直接转包、分包主体主张款项，无法向发包人追责。司法解释增设越级追责规则，仅为解决上游承包人跑路、破产导致实际施工人回款无门的现实困境，并非彻底突破合同相对性，适用范围始终受到严格限制。 社会政策本义层面，间接保护农民工生存权益。原来建筑行业监管薄弱，工程层层转包现象普遍，总承包企业收取管理费后不参与实际施工，一旦出现资金链断裂便逃避债务。农民工与总承包企业不存在劳动关系，维权举证难度大、周期漫长，极易引发群体性讨薪事件。缺少专门的农民工工资保障立法，司法机关承担社会维稳职能。最高法明确说明，保护实际施工人只是手段，最终目的是保障依附于实际施工人的农民工劳务报酬，避免底层劳动者劳动投入无法获得对价，实际施工人只是农民工维权的传导载体。立法本意并未赋予包工头独立的特殊优先保护地位。 同时，立法明确适用边界：主体仅限单层转包、违法分包的实际投入施工主体，排除多层转包末端主体、单纯挂靠人、劳务班组；发包人责任上限严格限定为欠付承包人工程款范围，不承担无限连带责任。 二、实际施工人制度实务适用现状及内在缺陷 现阶段司法实务并行两套救济路径：一是《建工司法解释（一）》第43条直接起诉路径，单层转分包实际施工人可直接起诉发包人；二是第44条代位权路径，所有类型实际施工人可在转包人怠于行权时，依据民法典代位权起诉发包人。两条路径并行导致实务适用混乱，叠加司法解释固有漏洞，衍生多重适用缺陷。 第一，核心概念立法空白，主体认定尺度不一。现行司法解释未明文界定实际施工人，仅依靠最高法庭室释义反向判定，法官裁量空间过大。司法实践分化为两种认定标准：狭义标准要求主体实际投入资金、机械设备并主导现场施工；广义标准将多层转包末端施工人、纯劳务班组、挂名挂靠人全部纳入范畴。最高法（2022）民再194号判决明确否定多层转包主体越级诉权，但基层法院裁判尺度仍未统一，同案不同判频发。 第二，权利适用泛化，过度突破合同相对性。部分法院无视立法边界，随意扩大发包人责任范围。一是突破欠付范围，在发包人已足额支付工程款的情形下，判令发包人承担补充清偿责任；二是扩张权利内容，赋予实际施工人建设工程价款优先受偿权、执行异议权，而最高法裁判早已明确实际施工人不享有该类权利。过度保护使得无过错发包人承担额外经营风险，违背市场风险自担原则。 第三，本末倒置，偏离护农立法初衷。实务中大量包工头利用实际施工人诉权取得工程款后截留农民工工资，司法资源被用于保护违法施工主体的不当利益。究其根源，是司法长期混淆实际施工人与农民工利益，将二者简单绑定，忽视双方天然的利益冲突。 第四，民行规范衔接滞后，制度功能重叠。2020年《保障农民工工资支付条例》实施后，用工实名制、总包代发、工资专户、总包先行清偿等行政制度已经全覆盖，农民工工资可通过劳动监察快速维权，无需依托司法路径兜底。但司法解释未同步更新，老旧司法规则与现行行政监管职能重叠，造成司法资源浪费。 三、实际施工人制度未来立法趋势 结合最高人民法院2025年11月发布的《建设工程施工合同纠纷司法解释（二）（征求意见稿）》（以下简称：《建工解释二征求意见稿》）以及近年民一庭法官会议纪要，实际施工人制度彻底迎来从“突破例外”到“回归本源”的转型，主要包含四项趋势。 第一，拟删除2021年《建工司法解释（一）》第43条，取消实际施工人越级起诉发包人的特殊诉权。后续违法施工主体必须先向合同相对方主张价款，不得直接追责发包人。该修订填补了司法解释越权创设诉权的漏洞，契合《中华人民共和国立法法》民事基本制度法定化要求。 第二，拟删除“实际施工人”专属术语，统一表述为“接受转包、违法分包、借用资质的民事主体”，明确规定负面清单：多层转包主体、纯劳务班组、材料供货商、仅出借资质未参与施工的挂靠人，一律不得越级主张工程款。 第三，直接起诉路径仅保留《中华人民共和国民法典》债权人代位权作为越级追责依据。实际施工人行使代位权需要满足债权到期、转包人怠于行权、损害债权实现三项前置条件，严格遵循民法典代位权行使规则，杜绝随意越级诉讼，修复建筑市场合同秩序。 第四，划分二元救济路径：建材、机械等经营性工程款适用民事代位权追责；农民工工资统一依托《保障农民工工资支付条例》通过行政途径解决，司法不再承担薪资兜底职责。 实际施工人制度立法本义是有限兜底、间接保护农民工权益，而非放宽违法施工主体权利。20余年的司法实践表明，过度突破合同相对性会引发市场秩序紊乱、主体利益失衡等问题。随着建筑行业合规监管完善、农民工工资行政保障体系成熟，该制度的维稳历史使命已经完成。未来立法将全面回归民法典基本原理，收缩司法例外边界，厘清主体与责任边界，恪守立法本义，实现发包人、合法承包人、实际施工人与农民工四方利益平衡。 ［作者单位：河南国基（商丘）律师事务所］

<div style='font-size: 22px!important;line-height: 34px!important;text-align: justify!important;color: #000!important'>浅析实际施工人制度</div><div style='font-size: 14px!important;line-height: 22px!important;text-align: left!important;color: #777!important;margin-top: 20px;'>商丘日报云阅读&nbsp&nbsp□李起升&nbsp&nbsp2026-06-24</div> 一、实际施工人制度的立法本义 实际施工人概念最早诞生于2004年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称2004年《建工司法解释》）第26条，后经2019年司法解释修订、2021年《建工司法解释（一）》整合，最终形成第43条、第44条二元救济体系。 法理本义层面，是无效施工合同折价返还的特殊补充规则。根据《中华人民共和国民法典》第七百九十一条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，转包、违法分包、挂靠出借资质三类行为均属于法律禁止行为，对应的施工合同自始无效。而依据《中华人民共和国民法典》第一百五十七条无效合同处理规则，工程经竣工验收合格的，实际投入施工的主体有权主张折价补偿。按照合同相对性原则，实际施工人与发包人不存在书面缔约合意，只能向直接转包、分包主体主张款项，无法向发包人追责。司法解释增设越级追责规则，仅为解决上游承包人跑路、破产导致实际施工人回款无门的现实困境，并非彻底突破合同相对性，适用范围始终受到严格限制。 社会政策本义层面，间接保护农民工生存权益。原来建筑行业监管薄弱，工程层层转包现象普遍，总承包企业收取管理费后不参与实际施工，一旦出现资金链断裂便逃避债务。农民工与总承包企业不存在劳动关系，维权举证难度大、周期漫长，极易引发群体性讨薪事件。缺少专门的农民工工资保障立法，司法机关承担社会维稳职能。最高法明确说明，保护实际施工人只是手段，最终目的是保障依附于实际施工人的农民工劳务报酬，避免底层劳动者劳动投入无法获得对价，实际施工人只是农民工维权的传导载体。立法本意并未赋予包工头独立的特殊优先保护地位。 同时，立法明确适用边界：主体仅限单层转包、违法分包的实际投入施工主体，排除多层转包末端主体、单纯挂靠人、劳务班组；发包人责任上限严格限定为欠付承包人工程款范围，不承担无限连带责任。 二、实际施工人制度实务适用现状及内在缺陷 现阶段司法实务并行两套救济路径：一是《建工司法解释（一）》第43条直接起诉路径，单层转分包实际施工人可直接起诉发包人；二是第44条代位权路径，所有类型实际施工人可在转包人怠于行权时，依据民法典代位权起诉发包人。两条路径并行导致实务适用混乱，叠加司法解释固有漏洞，衍生多重适用缺陷。 第一，核心概念立法空白，主体认定尺度不一。现行司法解释未明文界定实际施工人，仅依靠最高法庭室释义反向判定，法官裁量空间过大。司法实践分化为两种认定标准：狭义标准要求主体实际投入资金、机械设备并主导现场施工；广义标准将多层转包末端施工人、纯劳务班组、挂名挂靠人全部纳入范畴。最高法（2022）民再194号判决明确否定多层转包主体越级诉权，但基层法院裁判尺度仍未统一，同案不同判频发。 第二，权利适用泛化，过度突破合同相对性。部分法院无视立法边界，随意扩大发包人责任范围。一是突破欠付范围，在发包人已足额支付工程款的情形下，判令发包人承担补充清偿责任；二是扩张权利内容，赋予实际施工人建设工程价款优先受偿权、执行异议权，而最高法裁判早已明确实际施工人不享有该类权利。过度保护使得无过错发包人承担额外经营风险，违背市场风险自担原则。 第三，本末倒置，偏离护农立法初衷。实务中大量包工头利用实际施工人诉权取得工程款后截留农民工工资，司法资源被用于保护违法施工主体的不当利益。究其根源，是司法长期混淆实际施工人与农民工利益，将二者简单绑定，忽视双方天然的利益冲突。 第四，民行规范衔接滞后，制度功能重叠。2020年《保障农民工工资支付条例》实施后，用工实名制、总包代发、工资专户、总包先行清偿等行政制度已经全覆盖，农民工工资可通过劳动监察快速维权，无需依托司法路径兜底。但司法解释未同步更新，老旧司法规则与现行行政监管职能重叠，造成司法资源浪费。 三、实际施工人制度未来立法趋势 结合最高人民法院2025年11月发布的《建设工程施工合同纠纷司法解释（二）（征求意见稿）》（以下简称：《建工解释二征求意见稿》）以及近年民一庭法官会议纪要，实际施工人制度彻底迎来从“突破例外”到“回归本源”的转型，主要包含四项趋势。 第一，拟删除2021年《建工司法解释（一）》第43条，取消实际施工人越级起诉发包人的特殊诉权。后续违法施工主体必须先向合同相对方主张价款，不得直接追责发包人。该修订填补了司法解释越权创设诉权的漏洞，契合《中华人民共和国立法法》民事基本制度法定化要求。 第二，拟删除“实际施工人”专属术语，统一表述为“接受转包、违法分包、借用资质的民事主体”，明确规定负面清单：多层转包主体、纯劳务班组、材料供货商、仅出借资质未参与施工的挂靠人，一律不得越级主张工程款。 第三，直接起诉路径仅保留《中华人民共和国民法典》债权人代位权作为越级追责依据。实际施工人行使代位权需要满足债权到期、转包人怠于行权、损害债权实现三项前置条件，严格遵循民法典代位权行使规则，杜绝随意越级诉讼，修复建筑市场合同秩序。 第四，划分二元救济路径：建材、机械等经营性工程款适用民事代位权追责；农民工工资统一依托《保障农民工工资支付条例》通过行政途径解决，司法不再承担薪资兜底职责。 实际施工人制度立法本义是有限兜底、间接保护农民工权益，而非放宽违法施工主体权利。20余年的司法实践表明，过度突破合同相对性会引发市场秩序紊乱、主体利益失衡等问题。随着建筑行业合规监管完善、农民工工资行政保障体系成熟，该制度的维稳历史使命已经完成。未来立法将全面回归民法典基本原理，收缩司法例外边界，厘清主体与责任边界，恪守立法本义，实现发包人、合法承包人、实际施工人与农民工四方利益平衡。 ［作者单位：河南国基（商丘）律师事务所］